邹城城资债权项目(邹城城资公司下属公司)

刘新波 赖如一 隆安律师事务所

引言

为深入贯彻国务院金融稳定“建制度、不干预、零容忍”九字方针，证监会会同沪深证券交易所，对资本市场上市公司监管法规体系进行30年来的首次全面整合修订[1]。

为建立上市公司资金往来和对外担保方面统一的规范和指引，2022年1月28日，证监会联合公安部、国资委和银保监会发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（证监会公告[2022]26号）（以下简称“《第8号指引》”）。

在证监会之前发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告〔2017〕16号）（以下简称“《16号文》”）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）（以下简称“《120号文》”）和《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》（证监公司字〔2005〕37号）三份文件基础上，该指引整合归并了重复的内容，对矛盾之处也给出了最终答案。

《第8号指引》的出台，进一步明确了监管层对上市公司对外担保的监管要求和监管重点，必将成为上市公司今后提供对外担保的实施指南。本文拟结合《第8号指引》、《16号文》、《120号文》、《公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），对上市公司对外担保制度中值得关注的部分进行梳理与解读。

一、《公司法》第十六条失于原则

《公司法》在总则第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

该条款从担保的内部决策机构、担保的数额限制、关联担保的特殊决策要求及回避制度方面对公司对外担保作了概括性、原则性规定，明确公司对外担保应当经过公司内部决策程序，内化了监管成本。但仅仅将必须经股东（大）会决议的范围限制在公司为公司股东或实际控制人提供担保的情形，也并未明确上市公司与非上市公司在对外担保时是否应当适用不同的具体规则。

这导致在上市公司对外担保的监管方面存在两个法律漏洞：一是约束范围过窄；二是忽略了上市公司与非上市公司特点的不同，需要不同的监管强度。

（一）约束范围存在漏洞

实务中，除金融机构开立保函或者担保公司提供担保属于公司正常经营活动外，公司对外担保的债务人，通常均与公司存在利益关系。因此，从公司与被担保的债务人之间的横纵向关系角度，上市公司对外担保可主要分为向上担保（upstream guarantees）、向下担保（downstream guarantees）和交叉担保（cross-stream guarantees）[2]。

在美国法的语境下，这三个概念通常用来描述母公司为子公司提供担保，子公司为母公司提供担保，以及受同一母公司控制的子公司之间相互担保的关系。但为了更准确地讨论中国《公司法》第十六条所可能涉及的法律实务问题，笔者暂且将本文中所涉及的向上担保、向下担保及交叉担保进行扩大解释，即：本文中的向上担保是指公司为其股东或实际控制人提供担保，反之向下担保则是公司为其投资的子公司提供担保，而受同一主体控制的子公司之间的担保就是交叉担保。

就《公司法》第十六条而言，目前《公司法》仅对向上担保作出了相应规制。这可能是考虑到在这三种担保类型中，向上担保往往最容易侵害少数派股东的利益。正如朱锦清教授在《公司法学》中的论述：“关联企业之间的担保发生频率较高，关系也比较复杂。全资子公司向上担保是没有问题的，因为子公司的资产归根结底也是母公司的资产。但是如果不是全资的，即子公司除了控股的母公司之外还有别的少数派股东，这些少数派股东的利益就会受到影响。因为他们只在子公司里有股份，在母公司里没有股份，或者即使有股份也是不同的比例，所以他们就有权要求子公司的资产只用来为子公司的利益（而不是母公司的利益）服务。”[3]

故《公司法》通过第十六条第二款和第三款的规定，以必须经过股东（大）会决议且须经无利害关系的股东过半数同意的形式对向上担保作出覆盖规制。但是，实践中，股东和实际控制人还会通过令公司为股东和实际控制人的关联方提供担保的方式，来逃避股东（大）会决议，这般操作同样能达到输送利益的效果。

因此，《120号文》（2005）中规定上市公司须经股东大会审批的对外担保，包括对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。确认不但对股东、实际控制人提供的担保需要经过股东大会决议，而且对股东、实际控制人的关联方提供的担保也必须经过股东大会决议,从而扩充了《公司法》第十六条的规制范围。但在2017年修改施行的《16号文》中又规定“上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，两份文件关于公司对关联方提供担保的规定明显是冲突的。

从避免上市公司（尤其是中小股东）因对外担保而受损的角度看，《16号文》规定的出发点可以理解，但其内容明显与《公司法》第十六条存在冲突，不利于上市公司正常经营活动的开展；同时，上市公司为股东等关联方提供担保并不必然损害自身利益，而是否提供担保也不应由监管机构越俎代庖，只需上市公司履行内部决策程序即可解决。因此，《第8号指引》第九条第四项规定[4]，最终选择了沿袭《120号文》的相关规定，正式明确上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，均须经过股东大会的审批。

（二）上市公司对外担保的特殊性

上市公司，也称“开放公司”，其可以向社会公开募集股份设立，并向不特定公众发行股份。而非上市公司，亦称“封闭公司”，并不享有公开募集或发行股份的权利，只能定向募集资金。权利和义务是对等的，既然上市公司享有向社会募集资金、整合资源的权利，那么其对于公众就应当承担严格的信息披露义务。

同时，股东对公司债务仅在其出资范围内承担有限责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。股民在购买上市公司股票时，往往以上市公司所披露的资产和负债情况作为决策依据。

由于担保作为“或有负债”[5]，根据《企业会计准则——基本准则》的规定，是不作为负债登记入帐，也不在财务报表中反映的。但在债务人不能清偿债务的情况下，担保又确实会转化为担保人真实的负债，且上市公司担保的债权金额通常较大，会对上市公司的稳定发展产生较大影响。

因此，对上市公司对外担保的监管应不仅仅局限于内部程序，还应当考虑到上市公司风险的外溢性，要求其公开、充分地披露对外担保的情况，这有利于公众投资者了解上市公司真实的财务状况，从而作出对应的投资决策以保障证券市场广大股民的利益。

1、上市公司对外担保，应当严格履行信息披露义务

从《九民纪要》到《担保制度解释》，最显著、也是影响最大的变更莫过于对上市公司未经董事会或股东大会决议而签订的担保合同的效力认定了。

《九民纪要》第十七、十八、十九、二十条[6]分别认定了违反《公司法》第十六条构成越权代表，但相对人善意的情况下担保合同有效，相对人如果能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查即达到善意标准；且担保合同无效的情况下相对人仍可就公司的过错请求公司承担相应的赔偿责任。

《九民纪要》并未明确上述认定标准是否均适用于上市公司与非上市公司。其虽然在第二十二条规定了“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”，但并未明确信息披露是否会对担保合同的效力产生根本性影响。

而之后出台的《担保制度解释》第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

上述规定直接明确了上市公司对外担保若要发生效力，除了需要经过公司决议机构的决议，还必须就该担保事项进行公开披露，只有当相对人证明自己尽到审查对应的担保披露信息义务的，上市公司方承担担保责任或赔偿责任。

这表明，即使在上市公司就担保事项经过了董事会或股东大会决议，且相对人亦对该决议进行了审查的情况下，只要该担保事项未得到公开披露，担保合同仍然是无效的，并且上市公司不必就此承担任何赔偿责任。

这一修改将相对人审查义务的范围，以及担保合同无效情况下上市公司是否承担赔偿责任两方面均与信息披露挂钩。因此，《担保制度解释》第九条显然是对《九民纪要》在上市公司对外担保方面的补充和细化，可谓是立法者公开明确了上市公司对外担保的特殊性，进一步强调了信息公开披露的重要性。

于是《第8号指引》遵循《担保制度解释》的立场，在第十二条明确规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”

但需注意的是，在相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的情况下，虽然上市公司无需承担担保责任或赔偿责任，但这并不意味着上市公司可以就违规担保一事“逍遥法外”。

根据《证券法》的相关规定，上市公司未及时披露对外担保信息的，涉嫌构成虚假陈述，投资者可对其提起诉讼，要求其就证券交易损失承担赔偿责任。“新大洲控股股份有限公司、倪嘉麒证券虚假陈述责任纠纷”[（2021）琼民终601号]一案中，对于被告ST大洲提出存在担保无效情形的抗辩，法院即认为，“由于投资者是基于对上市公司的信赖而做出的投资决定，即使违规担保最终被认定无效，也不影响投资损失与虚假陈述之间的因果关系的认定”[7]。

此外，《第8号指引》也专门新增了一章关于上市公司占用担保的整改要求，将占用担保监管作为一项持续工作推进，并在罚则部分整合了关于证监会、国资委和银保监会等单位依法查处违法违规行为的内容，这说明上市公司违规担保仍要承担相应的行政甚至刑事责任。

2、上市公司控股子公司对外担保，视同上市公司提供担保

由上文可知，《担保制度解释》第九条规定适用的主体范围是上市公司，但实践中，上市公司往往拥有众多控股子公司，而控股子公司属于上市公司的合并报表范围之内，控股子公司的对外担保同样会导致上市公司的财务情况发生较大变化。因此，《第8号指引》第十五条规定：“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。”

明确了在上市公司控股子公司向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保时，上市公司应当遵循如同自己对外担保的程序，也就是上市公司负有就控股子公司的这一担保事项经过上市公司董事会或股东大会的审议，并进行公开披露的义务。

二、限缩必须提供反担保的范围

《民法典》第三百八十七条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”

第六百八十九条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”

两条规定分别从担保物权和保证的角度确立了反担保的含义，即是由债务人向担保人提供的担保，包括俗称的物保和人保，担保对象为担保人对债务人的追偿权；并且，将反担保定位为担保人基于约定可以享有的权利，但并非债务人必须承担的法定义务。

而针对上市公司的对外担保，《16号文》曾要求所有被担保方（即债务人）必须提供反担保，但《第8号指引》第十一条规定：“上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。”

这就将反担保的要求限缩为控股股东、实际控制人及其关联方。

注释：

[1]《上市公司监管法规体系迎来30年间首次大整合》,法治日报,全媒体记者周芬棉。

[2]范佳慧：《论一人公司关联担保的效力》，载《法学论坛》2021年第2期，第113页。

[3]朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第238页。

[4]《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第九条：“应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

（一）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；

（二）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；

（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；

（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。”

[5]“或有负债”是指因过去的交易或事项可能导致未来所发生的事件而产生的潜在负债。

[6]《全国法院民商事审判工作会议纪要》：17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”

[7]参见（2021）琼民终601号判决书。

End