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作者：陈妮 浙江厚启律师事务所 实习人员

　　目录

　　一、将名为国有实为个体的单位财产据为己有不构成贪污罪

　　二、定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后的营利部分不构成贪污罪

　　三、国家工作人员索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪

　　四、国家工作人员挪用公款给名为个人实为集体的企业使用没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”

　　五、个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪

　　六、利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪

　　七、不能排除违规挪出的资金是为公司开展业务活动的不构成挪用公款罪

　　一、将名为国有实为个体的单位财产据为己有不构成贪污罪

　　1.裁判要旨

　　（1）认定贪污罪必不可少的构成要件是行为人经营、管理的是国有财产或公共财物(包括国有财产和集体财产)。

　　（2）判断单位性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。

　　2. 案件名称

陆建中被控贪污案

　　3.案件来源

　　《刑事审判参考》2001年第1集【第83号】

　　4.基本案情

　　1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的中国银行常州分行、江西省分宜对外经济贸易公司、武进县漕桥第二社会福利厂等单位及左某某、朱某某等人的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。案发后，追回赃款76158.65元。

　　5. 裁判结果

　　一审：天宁区人民法院

　　被告人陆建中利用职务之便，采用收款不入帐等手段，侵吞公款，其行为已构成贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。

　　一审宣判后，被告人陆建中不服，以其行为不构成贪污罪为由，向常州市中级人民法院提起上诉。

　　二审：常州市中级人民法院

　　1993年6月至1994年3月间，上诉人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用隐瞒不报等手段，贪污诉讼代理费人民币43000余元。该行为已构成贪污罪，事实清楚、证据确凿。

　　原审认定陆建中收取中国银行常州分行戚墅堰办事处法律咨询服务费五万元的事实有误，证据不足，不能认定，原判量刑不当。裁判撤销一审判决，判处陆建中贪污罪，判处有期徒刑八年。常州市中级人民法院二审判决生效后，原审被告人陆建中以自己不构成贪污罪为由向江苏省高级人民法院提出申诉。

　　再审：常州市中级人民法院：

　　1992年12月22日，常州市天宁区编制委员会同意成立常州市天元律师事务所，其性质为全民事业单位。1993年2月3日江苏省司法厅批准成立常州市第五律师事务所(即原天元律师事务所)。1993年3月1日常州市天宁区司法局聘任原审被告人陆建中为该所主任。该所设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品。该所在运作过程中，实行独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门未对该所实行全民事业单位管理。1994年3月18日陆建中离任时，未将诉讼代理费人民币43000余元列入移交。根据原审被告人陆建中所在原常州市第五律师事务所的投资、核算等具体情况，原常州市第五律师事务所在陆建中任职期间系名为全民事业单位、实为个体性质，故陆建中不具备贪污罪的主体资格，对其以贪污罪处罚不当。撤销原判，改判原审被告人陆建中无罪。

　　6.裁判理由

　　认定受委托从事公务的人员构成贪污犯罪主体时必不可少的要件是经营、管理国有财产或公共财物(新旧刑法改动)。天元律师事务所是特定历史时期的产物：设立时，由原审被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品；运作过程中，独立核算，自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。

　　在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况，实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人陆建中身份是律师，是司法局任命的律师事务所主任，这可以视为一种委托，但因其经营、管理的不是公共财物，所以，其不具备贪污罪的主体资格。

　　二、定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后的营利部分不构成贪污罪

　　1.裁判要旨

　　构成贪污罪，客观方面必须具备两个要件：一是利用职务上的便利；二是实施了非法占有公共财物的行为。国家工作人员利用职务上的便利，对于非公共财产，无论以什么方式，公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不构成贪污罪。

　　2. 案件名称

　　肖元华贪污、挪用公款案

　　3.案件来源

　　《刑事审判参考》总第8集【第63号】

　　4.基本案情

　　1993年3月，抚顺市司法局筹建抚顺市宏光物资经贸公司，决定由时任司法局副局长的被告人肖元华为经理。该公司性质为独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，隶属司法局领导。同年6月，司法局为扩大经济实体，决定宏光物资经贸公司与该局先前成立三家公司联合组成宏光物资贸易总公司，被告人肖元华任总经理（未注册登记）。7月7日，被告人肖元华与司法局签订了承包协议。协议约定：总公司及各分公司实行独立核算、自负盈亏、自主分配；资金自筹解决；所创利润在上缴承包利润后，剩余部分的利润分配自行确定等。

　　1994年1月31日，在司法局解决上述总公司及所属4个公司的脱钩善后问题、被告人肖元华向局务会汇报各公司经营情况时，谎称宏光物资经贸公司营利只45万元，隐瞒了部分利润。同年5月，司法局局长换任，肖元华在新任局长向其询问现有资产情况时，称尚有免税所得5万元左右。6月14日上午，宏光物资经贸公司会计王玉将从建行抚顺河北支行利民储蓄所取出的8.7195万元交给了肖元华；8月5日，王玉又按肖元华的要求，从建行抚顺河北支行台东储蓄所取出现金5099元及两张定额存单共5.5万元交给了肖元华（同年12月17日，上述两张存单到期，肖父肖崇墨将本息共61343元取出）；8月8日，肖让王玉从一张4万元定期存单中提前支取6千元，并于9月的一天上午，让王玉将此款送到肖的家中；12月下旬，肖让王玉将此存单剩余的3.4万元改为活期存款，其后，肖以各种理由，于1995年一、二月间先后4次通过王玉从该存单中提取公款计3.2万元，余下的2千元肖则用于购买副食品花掉。以上肖经手公款共19.3638万元，除其用于向司法局财务处上缴现金4.95万元外，其余14.4138万元被肖元华据为己有。

　　被告人肖元华任抚顺市司法局副局长主管抚顺市秋林物资经贸公司期间，于1992年12月与顺盛公司露天分公司进行汽柴油联销。秋林公司与顺盛公司露天分公司在联销业务中分别获利10万元和25万元。1993年5月的一天，肖在家中收受了主管顺盛公司露天分公司的露天区公安分局领导薄志臣送给的现金4万元。辽宁省抚顺市人民检察院以被告人肖元华犯贪污罪、挪用公款罪，向抚顺市中级人民法院提起公诉。

　　5. 裁判结果

　　一审：抚顺市中级人民法院

　　第一，被告人肖元华身为司法局副局长，利用兼任所属集体所有制企业建抚顺市宏光物资经贸公司法人代表、经理的职务之便，将经手公款19万元公款中的4.4138万元都据为己有，构成贪污罪。

　　第二，对于被告人肖元华收受薄志臣所送4万元构成贪污罪的指控，经查明钱一节存在，但送钱的前因等方面事实不清，证据矛盾，认定其行为构成贪污罪的证据不足。

　　二审：辽宁省高级人民法院

　　原审判决认定的基本事实清楚，但上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖元华自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。撤销抚顺市中级人民法院刑事判决，上诉人肖元华无罪。

　　6.裁判理由

　　本案发生于刑法修订之前。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从本款的规定看，贪污罪在客观方面必须具备两个要件：一是利用职务上的便利；二是实施了非法占有公共财物的行为。本案不具备上述两个要件，理由如下：

　　被告人肖元华兴办的经济实体是执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物，由肖本人自筹资金，自聘人员，自主经营受其原所在司法局管理，上缴费用。在具体经营管理上，实质是肖本人承包经营，不具有集体承包特征。经查明，肖创办公司后，已交出其原任司法局副局长全部分管的工作，只是按当时有关文件“职级不变”的规定，上级主管部门没有免去她副局长的职务，但事实上她已不行使副局长的职权。故被告人肖元华不存在利用副局长的职务上的便利侵吞公款的问题。

　　那么，被告人肖元华是否非法占有了14万余元的公款呢?经查明，被告人肖元华与司法局签订承包协议，约定实行定额上缴利润承包，即所谓大包干。当所在单位清理整顿所办实体时，肖按承包协议足额上缴了利润。免税部分虽然没有用于发展基金购置资产，但也足额上交了。对剩余的所创利润14万元，按承包协议规定，应由承包人肖元华自主分配，被告人肖元华有权处分。这一最基本的事实，决定了这笔款项不是公共财产。因此，不论行为人以什么方式，公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不构成贪污罪。也就是说，被告人肖元华并没有非法占有公共财物的行为。

　　综上，被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议；协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产；定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖元华犯贪污罪不能成立，判决宣告肖元华无罪是正确的。

　　三、国家工作人员挪用公款给名为个人实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”

　　1.裁判要旨

　　（1）“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提，而使用公款企业的性质是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素。

　　（2）如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户，应认定属于“挪用公款归个人使用”。 但出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”

　　2. 案件名称

　　歹进学挪用公款案

　　3.案件来源

　　《刑事审判参考》2005年第1集【第326号】

　　4.基本案情

　　农机公司系国有企业。1999年5月16日，被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日，新郑市农机局以新农机字（1999）14号文件任命歹进学为农机公司的承包人和经理，具有法人代表资格。1999年6月7日，歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日，农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”，约定农机公司为了安排下岗职工，减少失业人员，愿将修整完好的场地600平方米、厂房300平方米供给金华机械厂使用，使用期为5年，金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班，使用期满后，必须保证厂房完好无损，农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年底，农机公司开始对旧房改造，成立了建房指挥部，歹进学任指挥长，马新喜任副指挥长，刘阳任会计（其同时兼任金华机械厂现金出纳），共收建房集资款60余万元。 htt

　　2000年元月26日至2000年7月11日，被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元入金华机械厂帐内，用于购车和购材料，其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22.5213万元，入金华机械厂固定资产帐。案发前，此款已全部退还。

　　5. 裁判结果

　　一审：新郑市人民法院

　　被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立，予以支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业，歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由，不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款，可酌情予以从轻处罚。被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。一审宣判后，歹进学不服，提出上诉。

　　二审：郑州市中级人民法院

　　被告人歹进学身为国有公司经理，在任职期间将本公司387100元挪至新郑金华机械厂使用的事实清楚，证据充分。歹进学虽以个人名义进行注册登记金华机械厂，但卷宗大量证据反映成立金华机械厂是经农机公司集体研究决定并向上级主管领导汇报同意的，并非歹进学个人决定。且从该厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等方面的证据材料看，均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决认定金华机械厂属个体性质的证据不足。歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件，改判如下：撤销新郑市人民法院的刑事判决，上诉人歹进学无罪。

　　6.裁判理由

　　本案中矛盾的焦点是歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，究竟是个人私有企业还是农机公司的下属企业。“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提，而使用公款企业的性质是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素。如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户，则应认定属于“挪用公款归个人使用”。

　　对于名为个体实为集体的企业性质的认定，应实事求是地还原事物本来面目。对于国家工作人员出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于公款私用，不应认定为“挪用公款归个人使用”。本案中，被告人歹进学作为新郑农机公司的经理，将公款挪用给金华机械厂用于经营活动，实际上是新郑农机公司内部的资金流转，不符合挪用公款罪的构成要件，故二审法院的处理是正确的。

　　四、个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪

　　1.裁判要旨

　　个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的，二者之间的根本区别在于公款的所有权。单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利，都是需要关注的重要问题。

　　2. 案件名称

　　张威同挪用公款案

　　3.案件来源

　　《刑事审判参考》 2008年第4集【第502号】

　　4.基本案情

　　2002年8月底，酒泉三正世纪学校董事长王宗红以该校资金紧张为由，向被告人张威同提出想从张威同所在的新村村委会贷款200万元，月息为0.8%，张威同在未与村委会其他成员商议的情况下，安排村委会文书兼出纳柴景荣将村里的征地补偿款共210万元分3次借给三正世纪学校使用。

　　2002年10月，王宗红再次找张威同提出向新村村委会借款600万元，包括前面已经借出的210万元，张威同便于2002年10月30日召集村委会委员会议就是否给三正学校借款进行讨论，张威同未将此前已经借款给三正学校210万元向会议说明，会上大家一致同意借款给三正学校600万元，会后新村村委会与三正学校签订了600万元的贷款合同，约定月利息0.6%，2003年9月30日归还。合同签订后，新村村委会实际只给三正学校借款531.5万元，包括开会研究之前借给三正学校的210万元。2003年9月24日三正学校归还220万元，案发时尚未归还的311.5万元，通过司法程序大部分已经追回。

　　5. 裁判结果

　　一审：肃州区人民法院

　　张威同作为新村村委会主任，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，超越职权范围，在未经村委会集体讨论的情况下，以个人名义将公款210万元挪给他人使用，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。判决如下： 被告人张威同犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。

　　二审：甘肃省酒泉市中级人民法院

　　原判认定上诉人张威同利用村委会职务的便利，个人决定向酒泉三正世纪学校借款210万元的事实清楚，但原判将该款认定为“以个人名义将公款挪给他人使用”不当，导致对上诉人定罪及适用法律有误。对于上诉人张威同所提的上诉理由，经查，上诉人张威同在未经村委会讨论的情况下出借公款，但并不是以个人名义进行的；后在与三正世纪学校履行600万元贷款合同时，已实际包含了210万元，且张威同没有谋取个人利益，判决如下： 1.撤销一审刑事判决书；2.宣告上诉人张威同无罪。

　　6.裁判理由

　　本案中，被告人张威同系西峰乡新村村委会主任，不属于国家工作人员，然而其利用职权借给三正世纪学校的是人民政府发放给村民的征地补偿款，应当认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，所以，张威同可以构成挪用公款罪的主体。

　　在此前提下，认定张威同利用职权借给三正世纪学校210万元征地补偿款的行为是否构成挪用公款罪，根据罪刑法定原则，应主要考察其行为是否符合刑法规定的三种情形。 成立挪用公款罪的客观行为有三种，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的；或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。

　　结合本案案情，我们不难发现，被告人张威同将公款借给三正世纪学校使用，三正世纪学校将该款用于正当的办学行为，显然不是进行非法活动，那么，张威同借出公款给三正世纪学校使用是否属于挪用公款进行营利活动呢?我们认为，不属于挪用公款进行营利活动。

　　三正世纪学校是带有公益性质、具有法人资格的全日制学校，属于合法民办非企业单位，从本案证据情况看，张威同借款给三正世纪学校，是在三正世纪学校贷款没有办下来的情况下，单位之间相互救急的行为，不应认定将公款借给私立学校进行筹建工作就是进行营利活动。私立学校具有公益性和营利性双重性质，单纯地扩大某一方面属性都不合适，应当具体分析所借公款的用途，毕竟将公款用于筹建学校与将公款直接投入经营营利活动不是一回事。

　　挪用公款的本质是公款私用、谋取私利，而本案张威同借款给三正世纪学校，主要是为了给公款的所有权单位即新村村委会谋取利益，解决村委会4年没有提留资金紧张的问题，没有任何证据证明张威同主观上是为了谋取个人私利而借出公款，也没有任何证据证明张威同谋取了个人私利，这与公款私用、以公款谋取个人私利的挪用公款行为，具有本质上的区别，因此其行为亦不属于挪用公款进行营利活动。

　　在排除了张威同借出公款的行为属于挪用公款进行非法活动和进行营利活动的情况下，就要判断其行为是否属于挪用公款归个人使用的情形，对此，立法解释将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。由于本案公款使用方为单位，故只要考察其行为是否符合上述解释规定的后两种情形，就可作出其是否构成挪用公款罪的判断。

　　首先，张威同决定出借的210万元征地补偿款，从现有证据上看，是以村委会名义借出的，不是以个人名义借出的。张威同在村委会开会研究借出600万元公款给三正世纪学校使用之前，就已将210万元公款借给了三正世纪学校。此210万元虽然是张威同个人决定借出，没有向村委会说明，却不能认定是以个人名义借款。这是因为，从210万元转账的凭证上看，付款人均写明是新村村委会，收款人是三正世纪学校；从三正世纪学校的收据上看，亦均写明收到的是新村村委会借款；从办理借款及还款的程序来看，张威同并不是私下将公款借给了三正世纪学校，而是通过村委会成员文书兼出纳的柴景荣经手办理，使该款始终控制在村委会名下，直至到期还款，三正世纪学校也是直接将款还给了新村村委会，而不是还给张威同个人。

　　可见，没有证据证明张威同是以个人名义借款给三正世纪学校。个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。本案村委会对210万元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借据按期收回，

　　其次，张威同决定借出210万元后，经村委会讨论决定，向三正世纪学校借出600万元，张威同虽在村委会研究时对先前借出的210万元未作说明，但在与三正世纪学校履行合同时实际上包含了这210万元，且没有任何证据证明张威同因此谋取了个人利益。

　　综上，张威同将公款借给三正世纪学校，既不是“以个人名义将公款挪给他人使用”，也不是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，所以张威同个人决定借出公款给三正世纪学校使用的行为不符合立法解释规定的挪用公款“归个人使用”，因此不构成挪用公款罪，二审据此改判张威同无罪是正确的。

　　五、利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票背书转让用于清偿本单位的债务，同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为，不构成挪用公款罪

　　1.裁判要旨

　　（1）挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中。

　　（2）侵犯本单位公款使用权是挪用公款罪的必备要件。

　　2. 案件名称

　　杨培珍挪用公款案

　　3.案件来源

　　《刑事审判参考》 2009年第4集【第574号】

　　4.基本案情

　　无锡市旺庄医院系事业单位法人。被告人杨培珍于2005年11月被无锡市新区旺庄街道办事处任命为副院长，分管行政、财务工作。万兆公司系尤建兴（杨培珍丈夫）、浦敏敏出资设立的有限公司，长江公司系尤建兴与杨培珍出资设立的有限公司。2006年4月至2007年6月间，杨培珍利用担任旺庄医院副院长、分管财务的职务便利，先后4次用万兆公司或长江公司收到的未到期的银行承兑汇票支付药款给旺庄医院的供货单位，与此同时将旺庄医院等额的公款合计人民币700，386元通过转账的方式转入万兆公司和长江公司。

　　5. 裁判结果

　　案发前，被告人杨培珍主动向检察机关投案，如实交代上述事实。在诉讼过程中，无锡市开发区人民检察院向无锡高新技术产业开发区人民法院要求撤回起诉。无锡高新技术产业开发区人民法院认为，无锡市开发区人民检察院在本案宣告判决前要求撤回起诉，符合法律规定，应予准许。

　　6.裁判理由

　　（一）被告人杨培珍的行为没有侵犯公款的使用权，依法不构成挪用公款罪

　　1.挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中，而本案被告人杨培珍的行为不符合该特征

　　挪用公款罪行为的危害性本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中。

　　首先，挪用公款犯罪中，公款的所有权归于单位，该公款理应由享有所有权的单位控制，正是由于犯罪人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对这种公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。而本案中，以支付药款为目的向外流转款项，是旺庄医院与医药供应商交接款项控制权的过程。作为该款项合法的继任控制权人，医药供应商有权行使，包括事先指定该款项向哪个方向流转。因此，被告人杨培珍在事先征得医药供应商同意的情况下，以其他单位的等额银行承兑汇票代替医院付款从而清偿欠款，同时使医院资金流向其他单位的行为，实质上是在行使医药供应商对该款的控制权，因此，谈不上使该部分公款脱离单位的控制。

　　其次，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为社会公共物质基础，严格的保护和合理安排使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将“公用”转为“私用”、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。根据对公款造成的风险大小，刑法区分私用之挪用公款进行一般活动、营利活动和非法活动三种形式，并设置了不同的成立挪用公款犯罪的时间及数额标准。即一般活动，要求数额较大且超过3个月未还；营利活动，要求数额较大；非法活动，没有时间及数额要求，也就是风险系数越大，对成立犯罪的时间及数额要求越低，行为构成犯罪“门槛”越低。而本案中，医院药款并未处于风险之中：

　　（1）支付药款是医院履行药品买卖合同的义务，合同项下确定数额的药款从医院流出是必然且必需的；

　　（2）药商作为接受药款的权利人，事先同意以银行承兑汇票清结药款，即同意该交付手段的改变；

　　（3）关系单位转让的银行承兑汇票和医院转让的银行转账支票同时进行，且数额相等。

　　虽然本案医院的款项形式上并未直接用于清偿该单位债务，但经药商事先同意，并以等额汇票作为偿付替代手段的情况下，药款不存在危险，医院债务实际上已经得到及时清结，与直接将款项给付药商没有本质差别。

　　2.侵犯本单位公款使用权是挪用公款罪的必备要件，本案被告人杨培珍的行为未侵犯医院公款使用权，不构成挪用公款罪

　　使用权，源自民法所有权权能的概念，意指利用财产以满足某种需求，达到某一目的的权利。刑法意义上的侵犯使用权，其实质是行为人的行为使权利人不能达到利用财产预期所能产生的效果，造成权利人使用财产的目的落空。挪用公款罪侵犯公款使用权体现为，将原本应当始终用于公用的公款归于个人使用，使单位无法有效行使所有权权能，将公款公用的目的转化为公款私用的目的，即挪用公款“归个人使用”。

　　本案中，医院70余万元的药款在向外流转时，正常使用目的在于清偿医院债务，消灭医院与药商之间的因药品买卖而产生的债权债务关系。虽然由于被告人行为的实施，使药款形式上流向了关系单位，但是关系单位银行承兑汇票的介入，并经医院背书转让给药商的过程，同样达到消灭医院与药商之间债权债务关系的效果，起到了替代医院药款实现公用的目的，也即公款使用权行使目的并未落空。此时，就清偿医院债务的作用而言，关系单位的银行承兑汇票背书转让予药商，与医院支付等额现金或者银行转账支票于药商是完全相同的。

　　因此，被告人杨培珍在支付药款时预先征得医药供应商同意后，将真实的银行承兑汇票由医院背书转让用于支付药款，然后让财务开具等额转账支票给其丈夫所在公司的过程中，医院作为付款方支付药款是一种单向的付款行为或清偿债务的行为，杨培珍不管是将转账支票，还是将等额的银行承兑汇票交付给医药供应商，其导致的最终结果都是医院药款的结清或债务的消除，医院的公款不会因这种支付方式的转换而受到损害或承受任何风险，杨培珍的行为没有侵犯本单位公款的使用权，其行为仅是支付方式的转换，影响的仅是医药供应商对承兑汇票载明款项实现的期限。

　　3.归还可能性是挪用公款罪的成立前提

　　挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。侵犯的是以使用权为核心的，包括占有权、收益权在内的本单位对公共财产的利益。虽然上述三种权益均归属于所有权的权能，但该罪的行为并不从根本上动摇公共财产的完整所有权。挪用公款罪的“有挪必有还”，与贪污罪“有吞无还”有本质的区别。主观上，挪用之人具有的是临时使用、暂时占有的意图，使用一定期限后将来准备归还。归还的意图非常明确，而且“准备归还”这一主观故意须贯穿行为全过程，倘若之后产生永久占有、侵吞之故意，即便行为初始仅有挪用的故意，也应当以贪污罪追究刑事责任。

　　客观上，成立挪用公款罪，所挪用的公款亦具备归还的可能性。我国刑法通过规定对挪用数额巨大且不退还的予以较重处罚，意在督促和鼓励实施挪用公款犯罪的行为人积极退还公款，尽量减轻公共财产的损失，该规定即是以存在归还可能性为逻辑前提的。即便因客观原因在挪用之后事实上无法归还，但在实施挪用行为当时应当存在归还的可能性。

　　本案中，旺庄医院出账款项的用途在于支付应付款，达到清结债务的目的，是旺庄医院资金向外流动的过程，而且事实上债务的确得以清偿，因此在客观上该款项没有归还回转的必要性和可能性。被告人杨培珍虽然利用职务便利，转变了该资金流动方向，但其以等额的其他形式资金代之发挥清偿债务之作用的行为，主观上也不可能存在暂时使用并在今后归还医院该款项的意图，同样也不具有侵吞医院药款的故意。

　　（二）被告人杨培珍没有非法占有公款，其行为不构成贪污罪关于本案被告人的行为构成贪污罪的观点，我们认为不能成立

　　理由在于：

　　1.本案药商取得汇票后并未立即贴现，不存在贴现利息的损失问题。刑法并不惩罚危害可能性

　　汇票不仅能作为信用工具，而且是一种支付工具。当汇票通过背书等票据行为用于交易时，与等额现款、支票具有相同的清结债务的作用。而该观点所认为的票据贴现只是一种假设，假设持票人可能会立即贴现，而不是通过背书等其他票据行为使用该票据，持票人也即药商会损失贴现利息，但这是一种将可能性代替必然性和现实性的思维模式。刑法仅惩罚现实危害或危险性，并不惩罚可能会存在的危害或危险性。事实上，被告人杨培珍提供的由旺庄医院背书转让给医药供应商的真实汇票，经医药供应商背书转让后均已由银行全额兑付，药商并未损失任何所谓贴息。据此，本案没有人受到贴息损失，也就是说，认为被告人占有这部分贴息是没有事实依据的。

　　2.行为对象不符合贪污罪要求

　　贪污罪的行为对象是本单位的钱款。而本案中，银行承兑汇票交付给医药供应商后，医院债务清结。即便假定药商将银行承兑汇票立即贴现，被告人通过某种方式侵占了贴息，但该部分贴息也是医药供应商受到的损失，在该医院与药商之间债权债务关系结清后，医院不会就此承担任何损失，也即受到侵害的是药商的利益。所以，基于上述理由，本案被告人的行为不构成贪污罪。

　　综上，刑法保护的挪用公款的主要客体是所有权人对公款的使用权、控制权及公款的安全性。而本案中，被告人杨培珍利用职务便利在清偿所在单位债务的过程中，出于便利其丈夫所在公司资金周转的动机，擅自决定改变公款支付方式，其行为未对单位控制和使用公款权利产生实质影响，也未导致公款面临损失风险，未侵犯挪用公款罪所保护的客体。虽然被告人事先征得医药供应商的同意与其利用职务便利不无关系，在一定程度上具有渎职性，且在不具有真实交易关系和债权债务关系等基础关系的情况下，实施出票、背书等票据行为也违反了相关的财经纪律。但该行为不符合挪用公款罪的行为本质和构成要件，并不构成挪用公款罪。鉴于检察院在宣告判决前撤回起诉，无锡市开发区人民法院经审查，依法作出准许的裁定是正确的

　　六、不能排除违规挪出的资金是为公司开展业务活动的不构成挪用公款罪

　　1.裁判要旨

　　挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件：一是利用职务上的便利；二是挪用公款；三是归个人使用。三个要件缺一不可，否则就不构罪。

　　2. 案件名称

　　苏豫鲁挪用公款案

　　3.案件来源

《刑事审判参考》1999年第2集【第13号】

　　4.基本案情

　　被告人苏豫鲁在任安徽省经济协作开发总公司副总经理兼北京分公司经理期间，于1993年5月代表北京分公司与北京市五金矿产进出口公司签订了购销三合板合同。因对方***，北京分公司提起诉讼。被告人苏豫鲁受委托代表公司处理该项诉讼事宜，其委托上海第二律师事务所的律师为诉讼代理人，并向该所支付诉讼代理费23万余元。同年12月25日，安徽省经济协作开发总公司以司总字(1994)1号文，决定将“北京分公司”更名为“北京公司”(但未到有关部门办理更名手续)，并免去苏豫鲁“北京分公司”的经理职务，但仍委托其处理诉讼事宜。

　　1995年5月，经法院审理，北京分公司(即北京公司)胜诉，并得到返还定金及利息计546万余元。同年7月20日，被告人苏豫鲁用原“北京分公司”公章，私自与北京新华证券咨询有限公司合肥分公司签订期货交易协议书，并向该公司提供法人开户相关的有效证件，开设了期货交易H1088资金帐户。同时以“北京分公司”的名义，委托、授权经纪人进行期货交易并进行资金调拨。此后，被告人苏豫鲁找到上海第二律师事务所，称公司现在资金困难，原支付诉讼代理费用过高，请求退还部分诉讼代理费。对方表示同意，并于1995年7月27日按苏豫鲁的要求及提供的帐户，汇款10万元至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户上。

　　同年10月5日和10月18日，被告人苏豫鲁先后从安徽省经济协作开发总公司的胜诉款中，以差旅费的名义提取现金人民币1万元，电汇2万元，全部汇至新华证券咨询有限公司合肥分公司H1088帐户用于期货交易活动。此外，被告人苏豫鲁还分3次将私款人民币3万元也打入H1088帐户进行期货交易。综上，被告人苏豫鲁共动用公款人民币13万元进行期货交易，案发时，H1088帐户上余额5945元，亏损124055元

　　5. 裁判结果

　　一审：安徽省合肥市中级人民法院

　　苏豫鲁身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款人民币13万元进行营利活动，亏损124055元，其行为构成挪用公款罪；案发后，其亲属代为退还人民币5万元，尚有74055元不能退还，对此应以贪污罪论处。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1979年《中华人民共和国刑法》，判处被告人苏豫鲁犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年。

　　二审：安徽省高级人民法院

　　上诉人苏豫鲁用公款13万元人民币进行期货交易，并造124055元的亏损一节属实，但苏豫鲁提出公司搞期货交易的建议，曾得到该公司部分负责人的认可；上海第二律师事务所退还的10万元诉讼代理费，是苏豫鲁以单位资金困难要求对方退回的；期货交易部门提供的苏豫鲁登记的手续是以法人单位办理开户的；且在交易期间，未见苏豫鲁在该帐户提取现金供个人使用。据此，原判认定苏豫鲁擅自动用公款13万元进行期货交易，是挪用公款进行个人营利活动，缺乏事实依据，不予认定。原判认定苏豫鲁犯贪污罪和挪用公款罪的证据不足，检察机关指控的犯罪不能成立。撤销一审判决，上诉人苏豫鲁无罪。

　　6.裁判理由

　　根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。根据本款的规定，挪用公款罪在客观方面必须具备三个要件：一是利用职务上的便利；二是挪用公款；三是归个人使用，三个要件缺一不可。

　　本案被告人苏豫鲁作为安徽省经济协作开发总公司副总经理。动用公款进行期货交易活动，在客观方面具备利用职务上的便利和挪用公款两个要件，本案的焦点是被告人苏豫鲁是否具备挪用公款归个人使用的要件，即苏豫鲁所进行的期货交易活动是为个人还是为公司开展的业务活动。经审查，根据现有证据不能排除被告人苏豫鲁所进行的期货交易活动是为公司开展的业务活动。理由如下：

　　1、被告人苏豫鲁称，其作为安徽省经济协作开发总公司副总经理，做期货交易一事曾与总公司的其他副总经理商量过。此情节虽该公司一位主持工作的副总经理不证实，但该公司另一副总经理证实，并证实当时未研究资金问题。

　　2、苏豫鲁所进行的期货交易是以“北京分公司”的名义登记进行的，而不是以个人名义登记进行的。

　　3、在期货交易经营初期营利几万元后，被告人苏豫鲁没有占为己有。

　　4、案发后，检察人员带苏豫鲁去交易所以私人名义取余款5945元时，期货交易所以该帐户是法人帐户为由，拒绝苏豫鲁以个人名义领取。这说明，苏豫鲁以私人名义取款在客观上是不可能的。据此，认定苏豫鲁是个人进行期货交易活动的证据不足。

　　综上，被告人苏豫鲁挪用公款13万元从事期货交易活动，事实清楚，证据充分，但认定其挪用公款归个人使用的证据不足，故不能认定其行为构成挪用公款罪，因此，亦不能构成贪污罪。安徽省高级人民法院认定检察机关指控苏豫鲁犯有贪污罪、挪用公款罪证据不足，宣告苏豫鲁无罪的判决是正确的。

　　七、国家工作人员索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪

　　1.裁判要旨

　　受贿罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益，索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪。

　　2. 案件名称

　　刘群祥被控受贿案

　　3.案件来源

　　《刑事审判参考》1999年第2集【第15号】

　　4.基本案情

　　1992年6月至1994年3月，被告人刘群祥帮助本公司业务员赵松青开展承包业务，先后从赵松青手中拿走现金11.9万余元。案发后，荆沙市人民检察院追回6.025万元。

　　5. 裁判结果

　　一审：湖北省荆沙市中级人民法院

　　被告人刘群祥从赵松青手中拿走现金的行为没有利用职务上的便利，缺乏构成受贿罪的要件，故刘群祥的行为不构成受贿罪。判决被告人无罪。

　　二审：湖北省高级人民法院

　　上诉人刘群祥主观上没有索贿的故意，客观上没有利用职务上的便利。刘群祥从下属业务员赵松青手中拿走11.9万余元，索要的款项部分已用于业务活动，部分系其本人劳动所得。因此，刘群祥的行为不构成犯罪，一审判决宣告其无罪并无不当。荆沙市人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持。驳回抗诉，维持原判。

　　6.裁判理由

　　本案被告人刘群祥向赵松青索要的款项属于正当合伙承包经营所得的分成，有以下证据证实：

　　1、赵松青共有六次证言：第一次说刘群祥硬找他要走16万元，第二次说刘从他那儿拿走或借走共计9.2万元，第三次又说刘硬要走13.4万元，第四次证实刘要走10多万元，第五次证实很具体，说总共从他那儿拿走或借走11.9万元。前五次证言均否认刘群祥参与了他的业务活动，称不是合伙承包，刘群祥只是对其业务活动有过指导，不应参与其业务费分成。而第六次即二审法院向其取证时，赵松青承认承包当时自己原不想包，是刘群祥要他承包的，刘说，“不得亏，万一亏了我负责”，并且承认，从文字依据上来说，合同是我签订的，但从实际来讲，也可以说是一种合伙行为，因为我的业务他也帮助我搞。不光是联系业务，而且销售也搞。”当二审法院审判人员问道为什么以前所讲与现在不一样时，赵松青答是受客观外界压力所致。

　　2、刘群祥前后交代和陈述共11次，自始至终都说自己参与了赵松青的业务，从赵手中拿走11.9万元是业务收入分成，是自己应得的。自己与赵松青合伙搞业务的事，公司人人都知道，与赵松青合伙搞业务这件事，他曾请示过石首市中药材公司魏敦铭经理；与赵松青也有口头协议，赢了，各得50%，亏了由刘群祥自己负责。在业务活动中，80%以上的业务是刘群祥自己联系的。二审法院调查时，刘群祥还拿出了他联系业务时的部分开支明细帐、请客吃饭、住宿的凭证及他与赵松青核对部分帐目时赵在刘的笔记本上亲笔写的对帐数字。

　　3、石首市中药材公司出具证明证实，该公司经理魏敦铭、药品科科长袁宝林、业务员袁本红、原副经理李前伟、王德敏均证实该公司人人都可以跑业务，虽然公司“四放开”承包方案上没写明副经理也可以跑业务，但魏敦铭经理在会上多次讲过，李前伟、王德敏两位副经理就跑过业务。刘群祥与赵松青合伙跑业务，公司人人都知道。当初刘群祥想自己跑业务，魏经理叫他不要自己跑，带个业务员一起跑。搞承包时，其他片的业务都有人承包，唯独湖南常德片无人承包，刘群祥给赵松青做工作，让赵松青接下来，并在承包会上向赵松青担保：每月至少让赵松青得500元，赢了，对半分；如果亏了，自己出大头。赵松青是在此情况下才签字承包的。对上述情况，还有中药材公司参加经理会议的9人联名签字证实。另外，业务员袁本红证实：“1993年8月份时，我本身就在这片上跟刘群祥、赵松青学习业务。1994年7月我签合同时，刘群祥到我家去做工作，说他帮我跑，如果赚了二人平分，如果亏了，他出大头，现在一直未结帐。”袁本红的上述证词可以间接印证刘群祥与赵松青口头协议的内容。因为袁本红是接赵松青手的，两人均属业务不熟悉不敢承包。

　　4、业务单位湖南澧县人民医院药剂科的龙继昂，湖南津市市新州医院的陈爱群、田家政、津市市新州镇中心卫生院的徐德和、津市市人民医院的张如德，以及湖南石门县人民医院等均证实了刘群祥联系业务的经过，石门医院及龙继昂、张如德更是证明他们只与刘群祥发生业务往来。此外，二审法院提取了赵松青承包业务期间的部分“选购药品合同”，其中，有刘群祥和赵松青各自单独签订的，也有二人共同签订的，而刘群祥单独签字的合同所占比例很大。同时，石首市中药材公司明确规定，谁联系的业务谁签合同，谁负责收回货款。

　　5、赵松青提出不搞业务后，于1995年10月22日在交接帐上明确写上：“以前所有业务往来单位1992年3月至1993年12月份的业务遗留问题，当时刘群祥经理说都由刘群祥本人负责清收”。业务员袁本红证实刘群祥1994年承担业务费用1万元，1995年承担业务费用5000元。这进一步证明，从1992年3月至1993年12月份的业务系刘群祥与赵松青合伙跑的，否则刘群祥不会承担这份责任，赵松青也不会要刘群祥负责清收。二审期间提取的刘群祥部分回收货款的原始单据，也证明刘群祥确实参与了赵松青的业务，而不是一般意义上的“参与行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导。”

　　6、石首市审计事务所对刘群祥与赵松青所跑业务进行了审计，认为刘确实参与了赵的业务，刘应分得报酬。

　　根据上述证据，可以得出如下结论：

　　第一，刘群祥参与了赵松青的业务活动。二人之间共同经营关系虽然没有书面协议，但能够认定。刘群祥的行为是参与赵松青的业务，而不是抗诉书上所说的“只参与行政管理，业务协调和对业务员进行业务指导。”业务指导是宏观行为，参与业务活动是微观行为，是具体的活动。刘群祥从联系业务、制定价格、签订合同、供货直到货款回收全过程都参加了，这就大大超出了行政管理、业务协调和对业务员进行业务指导的范畴。

　　第二，刘群祥参与赵松青的业务活动，得到了公司领导与公司职工认可，本公司又有开展承包活动的规定，因而是合法的。

　　第三，刘群祥参与了业务活动，付出了劳动，应当取得相应的报酬。

　　综上，被告人刘群祥参与赵松青承包经营，向赵索要11.9万元，不是索贿，不构成受贿罪，检察机关的抗诉理由不能成立，原判宣告被告人无罪是正确的。

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